PPP项目合同中的29个关键问题,你不可不知!

1.问:PPP项目中的政府方具体职责是什么?

答:总体来讲,在PPP项目中, 政府需要同时扮演以下两种角色:

作为公共事务的管理者,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担PPP项目的规划采购管理监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照PPP项目合同的约定行使权利履行义务。

2.问:社会资本指的是什么?

答:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业国有企业外国企业和外商投资企业但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目社会资本是PPP项目的实际投资人但在 PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。

3.问:项目公司指的是什么?

答:项目公司是依法设立的自主运营自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体项目公司可以由社会资本(可以是一家企业, 也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%且不具有实际控制力及管理权。

4.问:PPP项目合同通常由哪两方签署?

答:PPP项目合同通常由以下两方签署:

(一) 政府方

政府方是指签署 PPP项目合同的政府一方的签约主体(即合同当事人)在我国,PPP项目合同通常根据政府职权分工,由项目所在地相应级别的政府或者政府授权机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署例如,某省高速公路项目的PPP项目合同,由该省交通厅签署。

(二) 项目公司

项目公司是社会资本为实施PPP项目而专门成立的公司,通常独立于社会资本而运营根据项目公司股东国籍的不同,项目公司可能是内资企业,也可能是外商投资企业。

5.问:签订PPP项目合同的过程如何?

答:在项目初期阶段,项目公司尚未成立时,政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书备忘录或者框架协议,以明确双方的合作意向,详细约定双方有关项目开发的关键权利义务待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或者签署关于承继上述协议的补充合同在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。

6.问:PPP项目中通常由政府方承担的风险是什么?

答:通常由政府方承担的风险,包括:
(1)土地获取风险(在特定情形下也可能由项目公司承担);
(2)项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);
(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等)。

7.问:PPP项目中通常由项目公司承担的风险是什么?

答:通常由项目公司承担的风险,包括:
(1)如期完成项目融资的风险;
(2)项目设计建设和运营维护相关风险,例如完工风险供应风险技术风险运营风险以及移交资产不达标的风险等;
(3) 项目审批风险(根据项目具体情形不同,可能由政府方承担,也可能由项目公司承担);
(4)获得项目相关保险

8.问:PPP项目中通常由双方共同承担的风险是什么?

答:通常由双方共担的风险:自然不可抗力

9.问:PPP项目中政府方和社会资本方的风险分配原则是什么?

答:1. 承担风险的一方应该对该风险具有控制力;

2. 承担风险的一方能够将该风险合理转移(例如通过购买相应保险);

3. 承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机;

4. 由该方承担该风险最有效率;

5. 如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同 相对方。

10.问:签常见的政府方违约事件包括哪些?

 答:1. 未按合同约定向项目公司付费或提供补助达到一定期限或金额的;
2. 违反合同约定转让PPP项目合同项下义务;
3. 发生政府方可控的对项目设施或项目公司股份的征收或征用的(是指因政府方导致的或在政府方控制下的征收或征用, 如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,则可以视为政治不可抗力);
4. 发生政府方可控的法律变更导致PPP项目合同无法继续履行的;
5. 其他违反PPP项目合同项下义务,并导致项目公司无法履行合同的情形。

11.问:签常见的项目公司违约事件包括哪些

答:常见的项目公司违约事件包括但不限于:
1. 项目公司破产或资不抵债的;
2. 项目公司未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工或开始运营,且逾期超过一定期限的;
3. 项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务,情节严重或造成严重后果的;
4. 项目公司违反合同约定的股权变更限制的;
5. 未按合同约定为PPP项目或相关资产购买保险的

12.问:政府和政府方有何区别?

答:政府是作为公共事务的管理者的概念,政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务,承担 PPP 项目的规划采购管理监督等行政管理职能,并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;

政府方:政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时,称为政府方此时政府作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP项目合同形成与项目公司(或社会资本)之间的平等民事主体关系,按照 PPP项目合同的约定行使权利履行义务。

13.问:社会资本和社会资本方又有何区别?

答:社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业国有企业外国企业和外商投资企业 社会资本是 PPP 项目的实际投资人
社会资本方:同政府方的概念类似,社会资本方的概念也是在签订PPP项目合同时使用,与政府方签署 PPP 项目合同的也许是社会资本也许是项目公司,都称为社会资本方。

14.问:确定PPP项目合作期限时考虑的因素有哪些?

答: 项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估评估时,需要综合考虑以下因素:

(1)政府所需要的公共产品或服务的供给期间;
(2)项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点;
(3)项目资产的技术生命周期;
(4)项目的投资回收期;
(5)项目设计和建设期间的长短;
(6)财政承受能力;
(7)现行法律法规关于项目合作期限的规定;

15.问:项目合作期延期的原则?

答:政府和项目公司通常会在合同谈判时商定可以延期的事由, 基本的原则是:在法律允许的范围内,对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下,项目公司可以请求延长项目合作期限常见的延期事由包括:

1. 因政府方违约导致项目公司延误履行其义务;
2. 因发生政府方应承担的风险(关于通常由政府方承担的风险,导致项目公司延误履行其义务;
3. 经双方合意且在合同中约定的其他事由

16.问:PPP项目合同中的前提条件的含义和作用是什么?

答:前提条件,也叫先决条件,是指PPP项目合同的某些条款生效所必须满足的特定条件。

对项目公司而言,在项目开始实施前赋予其一定的时间以完成项目的融资及其他前期准备工作,并不会影响项目期限的计算及项目收益的获取。

而对政府方而言,项目公司只有满足融资交割审批手续等前提条件才可以正式实施项目,有利于降低项目的实施风险。

17.问:PPP项目合同中常见的前提条件有哪些?

答:1. 完成融资交割通常由项目公司负责满足
2. 获得项目相关审批由项目公司或政府方负责满足
3. 保险已经生效由项目公司负责满足
4. 项目实施相关的其他主要合同已经签订由项目公司负责满足
5. 项目公司提交建设期履约保函等担保

18.问:未满足PPP项目合同中的前提条件的后果是什么?

答:如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足, 并且另一合同方也未同意豁免或延长期限,则该合同方有权终止项目合同。

19.问:社会资本方何时缴纳履约保证金?

答:在项目采购阶段,项目实施机构应当在采购文件中明确要求社会资本交纳履约保证金,缴纳的时间为签订PPP项目合同同时或之前。

20.问:社会资本方缴纳履约保证金的数额范围?

答:履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%,无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目,履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。

21.问:社会资本方缴纳履约保证金的方式?

答:社会资本应当以支票汇票本票或者金融机构担保机构出具的保函等非现金形式交纳履约保证金

22.问:社会资本方缴纳履约保证金的具体数额的决定条件?

答:具体项目中是否需要项目公司提供此类保函保函金额多少,主要取决于以下因素:

(1)在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函;
(2)是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制,例如项目期限或付费机制的设计;
(3)项目公司不能达成前提条件的风险和后果;
(4)政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果;
(5)按时达成前提条件对该项目的影响;等等

如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件,且政府方未同意豁免该前提条件时,政府方有权提取保函项下的金额。

23.问:社会资本方除了缴纳履约保证金之外,有何其他需缴纳的保证金?

答:社会资本在提交响应文件截止日前交纳参加采购活动的保证金参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%

24.问:PPP项目土地使用权的取得方式有哪些?

答:根据 PPP 项目的签约主体和具体情况不同,土地使用权的取得通常有以下两种选择: A 由政府方负责提供土地使用权B 由政府方协助项目公司获得土地使用权。

25.问:哪些项目用地需要政府方采用划拨方式提供土地使用权?

答:对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源交通水利等基础设施用地,大多采用划拨的方式,项目公司一般无法自行取得该土地使用权。

26.问:项目用地是否可以抵押?

答:项目公司有权在项目期限内独性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动根据我国 土地管理法规定,出让国有土地使用权可以依法抵押;划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后,可以抵押。

27.问:项目公司土地使用权有哪些限制?

答:由于土地是为专门实施特定的 PPP 项目而划拨或出让给项目公司的,因此在 PPP 项目合同中通常还会明确规定,未经政府批准,项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途

除PPP项目合同中的限制外,项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束,并且要遵守土地管。

28.问:土地使用权或其它相关权利所涉及的费用有哪些?

答:在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括:土地出让金征地补偿费用(具体可能包括土地补偿费安置补助费地上附着物和青苗补偿费等)土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等

29.问:项目公司土地取得的费用承担方式如何?

答:实践中,负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体通常来讲,即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作,也可以要求项目公司支付一定的相关费用

具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少,需要根据费用的性质项目公司的承担能力项目的投资回报等进行综合评估例如,实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价,项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用,如实际费用超过该暂定价,对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。

文 | 北京华沛德权律所

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